A discussão teve origem com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do sistema não cumulativo do PIS e da Cofins. Segundo as normas, não haveria direito ao crédito para os revendedores que estão sujeitos à alíquota zero.
Segundo a alegação dos contribuintes, porém, o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, que instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) teria revogado tacitamente essa proibição. Pelo dispositivo, “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”
O caso analisado pelo STJ é de uma revendedora de medicamentos que recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, localizado no Sul do país. O tribunal negou o pedido ao crédito por entender que nas operações beneficiadas com alíquota zero, não haveria direito a outro benefício fiscal em virtude do princípio da não cumulatividade.
A relatora no STJ, ministra Regina Helena Costa entendeu que a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, os atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição dessas mercadorias. Para ela, os créditos são extensíveis às pessoas jurídicas, mesmo não vinculadas ao Reporto.
Ao dar provimento ao recurso especial, a ministra afirmou que é irrelevante o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, “à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não constituindo óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas” (REsp 1861190).
Com a divergência entre as turmas, a 1ª Seção dará a palavra final ao julgar dois processos (EAREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS), relatados pelo ministro Gurgel Faria. Os casos começaram a serem julgados com o voto do relator contrário ao contribuinte e estava previsto para ser retomado em maio, mas foi retirado da pauta.
Como os julgamentos da 2ª Turma têm sido unânimes para a União e na 1ª Turma os contribuintes têm quatro votos apenas, a tendência é que, se essa composição for mantida e não houver alteração de cenário até análise na Seção, os contribuintes percam a tese.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que aguarda julgamento da Seção, que já tem um voto favorável à União.