A argumentação das empresas também leva em consideração, segundo Berbel, que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu ser inconstitucional a incidência de um tributo sobre outro tributo, ao analisar, em repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Ele defende que há um impacto econômico positivo para a Previdência com a exclusão do INSS retido da base de cálculo. “Além de desonerar a base de cálculo dos contribuintes, isso poderia ajudar a equilibrar as contas da previdência”, diz Berbel. Segundo ele, a explicação seria pela distorção que há no sistema previdenciário. Um trabalhador com salário de R$ 5 mil, paga 11% de INSS retido, receberá R$ 4.450 líquido. Ao pagar contribuição sobre o valor de R$ 5 mil, quando se aposentar, receberá o correspondente ao valor integral do salário, pois o inativo não contribui mais.
A sentença favorável foi concedida pela 6ª Vara Cível Federal de São Paulo a uma indústria de alimentos, em mandado de segurança. A juíza Ana Lucia Petri Betto entendeu que não há razoabilidade em incluir os valores retidos a título de contribuição previdenciária do empregado na base de cálculo da contribuição previdenciária paga pelo empregador. Segundo a magistrada, são valores sobre os quais os empregados não têm qualquer disponibilidade econômica (número: 5003989-39.2020.4.03.6100).
Para a juíza, “é evidente, assim, que as contribuições previdenciárias retidas dos empregados não possuem natureza remuneratória, sendo indevida a incidência tributária.” Cabe recurso.
Nos TRFs, a tese não tem sido bem-sucedida. A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, por exemplo, entendeu que a contribuição patronal incide sobre o valor bruto da remuneração.
Segundo o relator, desembargador Rômulo Pizzolatti, a tese dos contribuintes é descabida, porque confunde o plano jurídico da hipótese de incidência tributária com o plano econômico do efetivo desembolso remuneratório - valores líquidos efetivamente alcançados aos trabalhadores pela empresa a título de remuneração, após o desconto da cota do empregado relativa à contribuição previdenciária. (apelação cível nº 5002695-69.2019.4.04.7001/PR).
Segundo o advogado da área previdenciária Caio Taniguchi, do Simões Advogados, a tese defendida pelos contribuintes deriva daquela que trata da exclusão dos descontos sofridos pelo trabalhador (transporte, alimentação e saúde) do cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa. Além disso, afirma que a argumentação nesta nova situação ainda tem mais um ponto a favor das empresas, uma vez que a legislação sobre o Imposto de Renda reconhece que o INSS devido pelo trabalhador não configura rendimento do trabalho.
Já um advogado da área previdenciária, que prefere não se identificar, entende que a tese é temerária, porque trata de valores pagos pelos trabalhadores (INSS, vale-transporte e vale-alimentação) e não pelas empresas. Além disso, o advogado ressalta que a Solução de Consulta Cosit n°4, de 2019, da Receita Federal, já estabeleceu que o valor descontado do trabalhador referente ao auxílio-alimentação faz parte de sua remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que “há uma sólida tendência jurisprudencial no sentido da rejeição da pretensão de que a contribuição previdenciária patronal, bem como as destinadas ao SAT/RAT e a terceiros, incidam apenas sobre o valor líquido das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos trabalhadores”. A PGFN cita na nota decisões dos TRFs da 1ª, 3ª e 4ª Região. Sobre o caso específico da sentença, o órgão informa que recorrerá com a convicção de que o TRF da 3ª Região fará prevalecer no caso o entendimento já consolidado na Corte.